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Prouver qu’on travaille

Parfois, l’employeur impose de faire des heures supplémentaires sans les payer, ou de travailler le dimanche alors que c’est interdit. Comment le prouver, quand on est directement concerné, ou quand on est représentant du personnel ? Deux arrêts récents répondent à cette question et rappellent quelques principes.

agenda punaiseDans une décision du 26 avril 2017, la Cour de cassation valide le paiement d’heures supplémentaires d’une réceptionniste d’hôtel, celle-ci ayant fourni un « planning précis lui permetta[n]t d’étayer suffisamment sa demande sans que l’employeur n’apporte d’élément permettant de la contredire ».

La Cour rappelle au passage que le tribunal « appréci[e] souverainement la valeur et la portée des éléments produits par les parties ». Le salarié n’a donc pas à apporter la preuve définitive qu’il a travaillé, ce qui est très difficile en l’absence de pointage, de constat de l’inspection du travail ou de témoignages de collègues. En décomptant lui-même, au quotidien, ses heures, il fournit des indices qu’il a travaillé, et c’est alors à l’employeur de prouver le contraire.

Ce principe plusieurs fois réaffirmé par les tribunaux est utile pour les salariés partiellement déclarés, ou devant faire beaucoup d’heures supplémentaires, ou encore affectés par le système de la pré-quantification du travail. La pré-quantification consiste pour l’employeur à définir une durée pour réaliser un volume d’opérations, et à considérer que tout dépassement de cette durée est indu. Dans des secteurs comme l’hôtellerie (pour les femmes de chambre), la distribution du courrier ou de prospectus, ce système est supposé justifier que les heures supplémentaires ne soient pas payées. Mais lorsque le salarié relève lui-même les heures réalisées, l’employeur ne peut pas le contredire au tribunal au moyen des chiffres issus de la pré-quantification, car les tribunaux ont disqualifié ce moyen de décompter et rémunérer le travail (la Cour de cassation en 2010 et 2014, le Conseil d’État en 2012).

Au-delà des salariés concernés, qui peut prouver l’effectivité du travail, et avec quels moyens ? C’est la question qui s’est posée dans des magasins du groupe Vivarte qui, sans autorisation administrative, faisaient travailler des salariés le dimanche. Les délégués du personnel ont eu accès, dans l’exercice de leurs fonctions, à des documents (comme les bulletins de salaire) prouvant que des employés travaillaient le dimanche, les ont pris en photo et les ont produits en justice. La Cour d’appel a d’abord estimé que ce moyen de preuve était illicite, car les documents appartenaient à la société et contenaient des données personnelles sur les salariés. Mais la Cour de cassation a balayé ces arguments, en retenant que le moyen de preuve est licite, que les délégués du personnel ont eu accès à ces documents dans l’exercice de leurs fonctions, et qu’il est possible de produire des « éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié à la condition (...) que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi ». Il est donc possible pour des représentants du personnel d’enquêter sur des mises au travail illégales, y compris en recueillant des documents portant sur des individus en particulier, et de produire les résultats de leur enquête au tribunal.

Précarité sous surveillance

referencesUn récent arrêt de la Cour de cassation concernant le recours abusif à l'intérim confirme le principe de la condamnation pénale de l'entreprise, sous deux motifs :

1) L'entreprise « a érigé le recours massif à l’intérim en un mode habituel de gestion résultant d’une organisation délibérée et du détournement du cadre légal ». C'est un motif classique, puisque justement le travail temporaire n'a pas vocation à remplacer des fonctions permanentes dans l'entreprise. L'intérêt est plutôt dans le mode de preuve admis : il n'est pas nécessaire « d’analyser chacun des contrats conclus » (des milliers, pour des centaines d'intérimaires concernés pendant des années) ; il suffit de constater la part croissante, structurelle, occupée par l'intérim (jusqu'à 50% de l'effectif).

2) Puisque la forme de l'intérim était abusivement utilisée, les salariés concernés auraient dû être en contrat à durée indéterminée. Il est donc permis de les considérer comme tels, au moins pour ce qui concerne le rôle des institutions représentatives du personnel à leur égard. Dans ce cas particulier, il y a entrave du fait que la direction a pris la décision de se séparer de plus d'une centaine d'intérimaires sans en référer au comité d'entreprise.

La souffrance morale justifie le droit de retrait

Un arrêt de la Cour de cassation daté du 31 mai 2017 admet que les travailleurs ont « un motif raisonnable de penser » qu’ils se trouvent dans une situation de « danger grave ou imminent » lorsqu’ils se trouvent dans « une situation de souffrance morale constatée par le médecin du travail ». Or « le motif raisonnable de penser [que la situation de travail] présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé » est ce qui fonde le droit de retrait des salariés (article L. 4131-1 du Code du travail).

homme sur une chaise seulCette décision permet de ne pas limiter le droit de retrait aux seules situations perçues comme physiquement dangereuses. Mais elle laisse penser également que les travailleurs ne peuvent pas juger seuls du caractère délétère d’une situation générant une souffrance morale : il faut encore que des tiers perçus comme experts, tel que le médecin du travail, l’attestent et le légitiment.

« Agissements sexistes » : un nouveau chantier pour le CHSCT

sexismeLa loi dite Rebsamen du 17 août 2015 a ajouté aux notions de « harcèlement » et de « discrimination » celle d'« agissements sexistes ». Il s'agit « de tout agissement lié au sexe d'une personne, ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant » (article L.1142-21 du code du travail). La loi « Travail » du 8 août 2016 a prétendu renforcer la lutte contre ces pratiques, en l'intégrant notamment dans le plan de prévention que doit mettre en place l'employeur (L.4121-2). Et elle a donné au CHSCT la possibilité de proposer « des actions de prévention du harcèlement moral, du harcèlement sexuel et des agissements sexistes » (L. 4612-3). Les « agissements sexistes » » ne sont néanmoins pas placés sur le même plan que le harcèlement : il reste plus difficile de les dénoncer, les prouver et les sanctionner.

Par ailleurs, la charge de la preuve est devenue plus légère, justement, pour le salarié qui dénonce le harcèlement dont il serait victime : alors que jusque-là, il devait « établi[r] des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement », il peut désormais simplement « présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement » (L. 1154-1). Une fois que cette existence est bien « supposée », c'est à l'accusé de prouver que ce n'est pas le cas en justifiant ses agissements. La reformulation est légère – on verra à l'avenir comment les juges l'apprécieront – mais elle semble témoigner d'une volonté de faciliter la mise en cause du harcèlement. Cela est confirmé, dans le cas du harcèlement sexuel, par une récente jurisprudence de la Cour de cassation, qui considère "qu'un fait unique peut suffire à caractériser le harcèlement sexuel" (en l'espèce, l'employeur "avait « conseillé » à la salariée qui se plaignait de coups de soleil de « dormir avec lui dans sa chambre », « ce qui lui permettrait de lui faire du bien »").

Sur ces deux sujets, on observe donc une avancée sur le plan du droit. Mais ce n'est pas parce que le droit existe que la réalité suit ; il faut des institutions pour le faire vivre. Parmi ces institutions, il y a celles, cruciales, de représentation du personnel. Or, le paradoxe est que ce sont les mêmes lois (Rebsamen et « Travail ») qui ont réduit les moyens et/ou les prérogatives des représentants du personnel (notamment dans les CHSCT), comme l'a rappelé l'Association des experts et intervenants auprès des CHSCT à laquelle le Cedaet appartient.